注冊資本認繳制公司股東抽逃出資的行為不再評價為犯罪，但其行為同時構成他罪的仍應定罪處罰——吳世成被控挪用資金罪案

（成都市中級人民法院審判委員會2016年11月24日討論通過）

[示范點]

雖然實行注冊資本認繳制公司股東或發起人虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的行為不再評價為犯罪，但其行為同時構成挪用資金罪等其他罪名的，應以其他實際構成的罪名定罪處罰。

[案情]

被告人：吳世成

公訴機關：金堂縣人民檢察院。

2014年4月23日，金堂縣人民檢察院以被告人吳世成犯抽逃出資罪，指控稱，2011年2月17日，被告人吳世成與他人注冊成立四川仨和置業有限公司（現四川仨和農業開發有限責任公司），注冊資本為900萬元，2011年2月25日，被告人吳世成及其他股東首次繳納注冊資本180萬元，被告人吳世成為了夸大公司實力，決定借資繳足余下720萬元注冊資本。2011年3月7日，經周某中介，某中介機構將720萬元款匯入四川仨和置業有限公司的驗資賬戶，驗資完成轉回公司基本賬戶后，被告人吳世成將720萬元轉回給中介機構。其后， 被告人吳世成以支付機械費的名義，將180萬元轉入四川亞鑫建筑有限公司崇州分公司，之后，該公司分兩次將該180萬元轉到吳世成的個人銀行賬號，該賬號同時用于公司資金往來。2011年3月10日、3月26日，被告人吳世成在未經其他股東知曉并同意的情況下，從該個人銀行卡但同時用于公司資金往來的卡上分別轉賬兩次共計58萬元給王軍，用于支付其個人與王軍等人合伙修建公路尚欠的工程材料款。2011年4月、6月，被告人吳世成先后兩次共計向四川仨和置業有限責任公司歸還58萬元。金堂縣人民檢察院認為，被告人吳世成在公司成立后抽出資數額巨大，已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百五十九條之規定，應當以抽逃出資罪追究刑事責任。

2014年6月19日，金堂縣人民檢察院申請延期審理，同年7月7日，金堂縣人民檢察院變更起訴，指控被告人吳世成的罪名由抽逃出資罪變更為挪用資金罪。變更起訴稱，2011年2月25日，被告人吳世成將公司股東首次繳納的注冊資本人民幣180萬元，通過四川亞鑫建筑有限公司崇州分公司，分兩次將其轉到自己個人建設銀行卡上，2011年3月10日、3月26日被告人吳世成從個人建設銀行卡上分別轉賬兩次共計58萬元給王軍，用于支付與王軍個人合伙修建公路的材料款。金堂縣人民檢察院認為，被告人吳世成的行為構成挪用資金罪，應當依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條的規定依法判處。

被告人吳世成對指控其犯挪用資金的事實無異議，自愿認罪，請求從輕處罰。其辯護人認為，被告人吳世成在公安機關立案前，多次主動向公安機關供述挪用公司資金的事實，歸案后認罪態度好，應當認定為自首，且挪用公司資金的時間短并已全部歸還，請求從輕或減輕處罰并適用緩刑。

[審判]

四川省金堂縣人民法院經審理認為：被告人吳世成利用職務上的便利，挪用本單位的資金58萬元用于個人使用，數額巨大，其行為已構成挪用資金罪。公訴機關指控被告人吳世成犯挪用資金罪罪名成立。被告人吳世成在公安機關立案前，雖接受了公安機關的詢問，但其并未如實供述挪用公司資金的事實，案發后，被告人吳世成如實陳述了挪用公司資金的事實，系坦白，依法可從輕處罰。被告人吳世成犯罪后，及時歸還了挪用的資金，有悔罪表現，依法可對其酌情從輕處罰。鑒于被告人吳世成的犯罪事實與情節以及歸案后的認罪態度，對被告人吳世成適用緩刑也不致再危害社會，對其辯護人關于從輕處罰并適用緩刑的辯護意見予以采納。

依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規定，判決：被告人吳世成犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年。

判決宣告后，被告人沒有上訴，公訴機關未提出撤訴，該判決已發生法律效力。

[論證]

2013年12月28日修訂的《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）第二十六條將原注冊資本實繳登記變更為注冊資本認繳登記。這項重大變化反應到刑法中，必然引起虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資罪的犯罪適用范圍變化。除仍實行注冊資本實繳制度的銀行業金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業代理機構和保險經紀人、直銷企業、對外勞務合作企業、融資性擔保公司、募集設立的股份有限公司，以及勞務派遣企業、典當行、保險資產管理公司、小額貸款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的行為，不應再評價為犯罪。如果行為人觸犯其他刑法條款，構成其他犯罪的，則以其他罪名定罪處罰。

一、修改后公司法對刑法相關罪名的影響

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了關于修改《公司法》的決定，對2005年《公司法》進行了12處修改，將原《公司法》第二十六條規定將原注冊資本實繳登記修改為注冊資本認繳登記，即將“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足”；“有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定”；修改為“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額”；“法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定”，并決定自2014年3月1日起施行。

2014年2月7日，根據第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議的上述決定，國務院印發的《注冊資本登記制度改革方案》規定：“現行法律、行政法規以及國務院決定明確規定銀行業金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業代理機構和保險經紀人、直銷企業、對外勞務合作企業、融資性擔保公司、募集設立的股份有限公司，以及勞務派遣企業、典當行、保險資產管理公司、小額貸款公司實行注冊資本認繳登記制問題，另行研究決定。在法律、行政法規以及國務院決定未修改前，暫按現行規定執行”，意即除上述公司目前仍實行注冊資本實繳制度外，其他公司均實行注冊資本認繳制度。

2014年2月19日，依據第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議的決定，為落實《注冊資本登記制度改革方案》規定的注冊資本實繳登記改為認繳登記、年度檢驗驗照制度改為年度報告公示制度，國務院發布了《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》，對《中華人民共和國公司登記管理條例》作出了相應修改，并自2014年3月1日起施行。按照上述法律、行政法規修改的規定，自2014年3月1日起，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定的外，已取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；已不再限制公司設立時全體股東（發起人）的首次出資比例，不再限制公司全體股東（發起人）的貨幣出資金額占注冊資本的比例，不再規定公司股東（發起人）繳足出資的期限，公司實收資本不再作為工商登記事項，公司登記時，也無需提交驗資報告。

公司法律、行政法規關于注冊資本制度的修改，必然帶來《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）關于公司虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等犯罪的適用范圍的變化?！缎谭ā返谝话傥迨藯l規定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記部門，取得公司登記，虛報注冊數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金”；“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役”；第一百五十九條規定：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下的罰金”；“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役”。

按照《刑法》第三條關于“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規定，除仍實行注冊資本實繳制度的銀行業金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業代理機構和保險經紀人、直銷企業、對外勞務合作企業、融資性擔保公司、募集設立的股份有限公司，以及勞務派遣企業、典當行、保險資產管理公司、小額貸款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等行為，即使數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節，也不認為是犯罪。同時，按照《刑法》第十二條 “中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，依照當時的法律追究責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”；“本法施行前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效”的規定，對于2014年3月1日前，依照《刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的規定仍應當定罪處罰的，除前述仍實行注冊資本實繳制度的公司外，則不能再認為是犯罪并定罪處罰。

二、公訴案件變更起訴的條件

盡管《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱《刑事訴訟法》）并沒有關于檢察機關變更起訴的規定，但也沒有關于嚴格限制公訴事實和罪名的規定，一定程度上允許檢察機關變更起訴。基于公訴裁量權，出于司法實踐的需要，一方面，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十三條規定：“審判期間，人民法院發現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴；人民檢察院不同意或者在七日內未回復意見的，人民法院應當就起訴指控的犯罪事實，依照本解釋第二百四十一條的規定作出判決、裁定”，規定了人民法院變更起訴的建議權，認可了人民檢察院有條件的變更起訴權，另一方面，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百五十八條規定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴?！钡谒陌傥迨艞l規定了不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為、情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪、證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件、被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的、法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的、其他不應當追究被告人刑事責任等七種可以撤回起訴的情形，第四百六十一條規定，變更、追加、補充或者撤回起訴應當報經檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出。

從上述司法解釋可以得出，檢察機關的起訴變更權包括三個組成部分:一是公訴的改變，即檢察機關在提起公訴后，發現起訴指控的被告人的罪行和罪名認定錯誤而予以改變；二是公訴的追加，在提起公訴后，發現遺漏了被告人或罪行的，可以就遺漏的被告人或罪行追加提起公訴；三是公訴的撤回，在提起公訴后，發現本不應起訴或起訴明顯錯誤的，可以部分或者全部撤回已經提起的公訴。由于公訴的變更直接關系到法院的審判范圍和被告人的防御和辯護對象，關系著訴訟效率，為了保證法院審判權和被告人辯護權的順利行使，在賦予檢察機關公訴變更裁量權的同時，應當對公訴變更裁量權進行一定的限制。根據上述司法解釋的規定，公訴變更應當符合以下條件：其一、公訴變更的時間限定于人民法院第一審宣告判決前；其二、公訴變更的形式必須是以書面的方式向人民法院提出；其三、公訴變更應當具有的理由法定，撤回起訴必須是基于或不存在犯罪事實、或犯罪事實并非被告人所為、或不應當追究被告人刑事責任、或補充偵查后證據依然不足的等四個方面的理由。追加起訴必須或基于遺漏同案犯罪嫌疑人、或遺漏的罪行可以一并審理兩條理由，改變起訴必須基于被告人的真實身份與起訴書中敘述的身份不符，或者犯罪事實與起訴書中敘述的犯罪事實不符等理由；其四、變更程序限制，即變更、追加或者撤回起訴應當報經檢察長或者檢察委員會決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出；其五、撤訴應當經人民法院同意。

三、就案評述

（一）吳世成不構成抽逃出資罪

具體到本案，2011年2月17日，吳世成與他人成立注冊資本900萬元的四川仨和置業有限公司，2011年2月25日，吳世成等人首次繳納20%的注冊資本180萬元，2011年3月7日通過中介機構將720萬元款匯入公司的驗資賬戶，驗資完成轉回公司基本賬戶后，2011年3月18日，將720萬元退回出中介機構，后又將包括自己首次繳納的注冊資本在內180萬元抽走。按照《刑法》第一百五十九條的規定，作為公司法定代表人的吳世成，抽逃出資公司的注冊資金數額巨大，已觸犯《刑法》第一百五十九條之規定，應當以抽逃出資罪追究刑事責任。公訴機關于2014年4月25日向法院提起公訴，盡管依照《刑法》總則第四章第八節的規定應當追訴，但因已在2014年3月1日《公司法》修改決定生效后，吳世成抽逃注冊資金的公司并非法律、行政法規以及國務院決定的注冊資本實繳制度的公司，吳世成的抽逃行為已再不認為是犯罪，依照《刑法》第十二條：“如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，依照當時的法律追究責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”的規定，則不能再追究其抽逃出資行為的刑事責任。但吳世成利用其擔任公司董事長的職務便利，將公司的56萬元資金挪作個人使用，已構成挪用資金罪，仍應追究其刑事責任。

（二）符合變更起訴條件的公訴案件應當允許變更起訴

2014年4月23日，金堂縣人民檢察院向金堂縣人民法院提起公訴，以被告人吳世成于2011年3月期間，先后將用于設立四川仨和置業有限公司包括其個人首次繳納20%的注冊資本在內的180萬元，以及其后通過中介機構等方式用于注冊資本驗資的720萬元抽走，其行為已觸犯《刑法》第一百五十九條之規定，應當以抽逃出資罪追究刑事責任為由，向金堂縣人民法院提起公訴。然而，按照第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次的決定，國務院《注冊資本登記制度改革方案》、以及《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》等，自2014年3月1日起，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定的外，已取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；已不再限制公司設立時全體股東（發起人）的首次出資比例，不再限制公司全體股東（發起人）的貨幣出資金額占注冊資本的比例，不再規定公司股東（發起人）繳足出資的期限，按照《刑法》第三條的規定，公司的股東、發起人等即使有虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等行為，即使數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節，也不認為是犯罪，同時按照《刑法》第十二條的規定， 2014年3月1日后，吳世成的上述的行為也不應再認為是犯罪，不能再追究其刑事責任。表面上看，金堂縣人民檢察院在2014年3月1日后，不應再以吳世成犯抽逃出資罪提起公訴，即便提起了公訴，也應按照《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百五十九條的規定撤回公訴。事實上，金堂縣人民檢察院在起訴的事實中，同時指控了吳世成將股東用于首次出資的180萬元，通過四川亞鑫建筑有限公司崇州分公司、分兩次轉入其個人建設銀行卡，挪用資金的事實，但并未指控其犯挪用資金罪。2014年6月19日，金堂縣人民檢察院申請延期審理，進行補充偵查后，于2014年7月7日以作為公司董事長的吳世成將股東首次繳納注冊資本的180萬元，轉到個人建設銀行卡上，2011年3月10日、3月26日，又從卡上兩次轉賬計58萬元給王軍，用于支付與王軍個人合伙修建公路的材料款，已構成挪用資金罪為由，變更起訴。該變更起訴撤回了關于抽逃出資的犯罪指控，將已在指控事實中尚未明確的挪用資金犯罪的事實明確予以指控，符合《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百五十八條的規定，若金堂縣人民檢察院撤回公訴后再以吳世成犯挪用資金罪另行訴訟，一定程度上也將浪費司法資源，同時，在公訴及變更公訴后，也保障了被告人和各項訴訟權利。

案例編寫人：艾筱姑

案例論證人：張順強