隨著《公民事》第三次條文修正，公司呂祖宮度由注冊(cè)資本實(shí)繳注冊(cè)登記改為注冊(cè)資本認(rèn)繳注冊(cè)登記，并取消了最低資本額的限制。依照2014年最高人民檢察院、中國公安部《關(guān)于嚴(yán)格司法機(jī)關(guān)辦理謊報(bào)注冊(cè)資本和不實(shí)出資抽逃出資案件的通知》（顯光【2014】247號(hào)）指出，依照新修正的公民事和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法說明，自2014年3月1日起，除司法機(jī)關(guān)推行注冊(cè)資本實(shí)繳呂祖宮的公司以外，對(duì)公司股東、主辦人不得以不實(shí)出資、抽逃出資罪追究民事責(zé)任。因而，自2014年以來，因注冊(cè)資本呂祖宮度的改革，對(duì)大部分推行注冊(cè)資本認(rèn)繳呂祖宮的公司來說，不再適用于抽逃出資罪，使得案件數(shù)量大幅度削減。但，對(duì)司法機(jī)關(guān)推行注冊(cè)資本實(shí)繳呂祖宮的公司，抽逃出資罪仍然予以保留。本文探討抽逃出資罪的民事適用于針對(duì)的是司法機(jī)關(guān)推行注冊(cè)資本實(shí)繳呂祖宮的公司。

一、前述掌控人、方均股東能否成為抽逃出資罪的市場(chǎng)主體？

依照民法第一百八條的明確規(guī)定，公司主辦人、股東違背公民事的明確規(guī)定在公司設(shè)立后又抽逃其出資的，形成抽逃出資罪。本罪的犯罪犯罪行為市場(chǎng)主體程序法要求是公司的主辦人或者股東，并未明確前述掌控人是否能夠成為本罪的PR320市場(chǎng)主體。但在民事實(shí)踐中，法院傾向于直接肯定方均股東、前述掌控teaumeillant形成為抽逃出資罪的市場(chǎng)主體。

【周文華不實(shí)出資、抽逃出資案（2020）蘇10刑終186號(hào)】本院認(rèn)為，原審周文華身為注冊(cè)實(shí)繳呂祖宮公司的方均股東（前述出資人），違背法的明確規(guī)定，在公司設(shè)立后抽逃出資、金額非常大，其犯罪行為已形成抽逃出資罪。

【鄭解放軍等不實(shí)出資、抽逃出資案（2010）杭下刑初字第144號(hào)】本院認(rèn)為，被告鄭解放軍轉(zhuǎn)作其母名義、發(fā)起設(shè)立元商公司，系元商公司的前述主辦人和方均股東，符合抽逃出資罪的市場(chǎng)主體程序法。

【王松等不實(shí)出資、抽逃出資案（2020）川0322刑初99號(hào)】本院認(rèn)為，被告王松作為明洋融資擔(dān)保公司的方均股東、前述掌控人，在該公司設(shè)立后抽逃出資金額非常大的犯罪行為，已形成抽逃出資罪。

盡管將前述掌控人、方均股東納入抽逃出資罪的市場(chǎng)主體范圍在民事實(shí)踐中已經(jīng)司空見慣，但從公民事視角來說，公司主辦人、股東即使可以囊括方均股東，前述掌控人并非當(dāng)然包含在內(nèi)。民法條文（十一）在詐欺發(fā)行證券罪、違規(guī)公布、不公布重要信息罪等單獨(dú)明確規(guī)定公司控股股東、前述掌控人的民事責(zé)任，將前述掌控人由主腦逼向前臺(tái)，以緊扣公司治理的前述，更進(jìn)一步打牢市場(chǎng)主體責(zé)任。從上述詳列的不實(shí)出資、抽逃出資案中也可以看出，非股東身分的公司前述掌控人最終形成犯罪犯罪行為，而真正的股東包括王戎股東卻不形成任何犯罪犯罪行為。因而，其本質(zhì)卡代納說明更進(jìn)一步加劇了本罪特殊市場(chǎng)主體程序法的如前所述。具備股東身分的人反倒來者監(jiān)，而不具備股東身分的前述掌控人反倒入監(jiān)。即使從身分犯嫌疑犯的視角，作為純粹身分犯的現(xiàn)行犯不形成犯罪犯罪行為，從屬于現(xiàn)行犯的嫌疑犯有罪有悖于嫌疑犯queer原理。因而，從本罪的犯罪犯罪行為市場(chǎng)主體來看，公司主辦人、股東縱然不足以囊括前述掌控人，即使從其本質(zhì)正當(dāng)性的視角看，前述掌控人具備抽逃出資的當(dāng)然主導(dǎo)作用，但從形式說明而言，前述掌控人、方均股東作為抽逃出資罪的犯罪犯罪行為市場(chǎng)主體還是存在可資辯駁的適用于瑕疵。

二、將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的一概認(rèn)定為抽逃出資罪？

《最高人民法院關(guān)于適用于<中華人民共和國公民事>若干問題的明確規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱《明確規(guī)定（三）》)在2014年修正后刪除了“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的犯罪行為”屬于抽逃出資的明確規(guī)定。對(duì)于公民事修訂過程中的變化，存在著兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《明確規(guī)定（三）》刪除這一明確規(guī)定，正是否定“直接抽查式”抽逃出資犯罪行為犯罪犯罪行為性最有力和最直接的辯解理由。另一觀點(diǎn)則指出，雖然“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的犯罪行為”不再作為一項(xiàng)明文明確規(guī)定的股東抽逃出資的典型犯罪行為,但并不意味著該犯罪行為一律不再認(rèn)定為抽逃出資的性質(zhì),該犯罪行為其本質(zhì)已經(jīng)被《明確規(guī)定(三)》第四項(xiàng)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的犯罪行為所吸收。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)明確的是，《明確規(guī)定（三）》對(duì)抽逃出資犯罪行為的列舉僅屬于形式程序法，其本質(zhì)上需要判斷犯罪行為是否對(duì)公司的合法權(quán)益造成損害。即使股東轉(zhuǎn)出資金的犯罪行為符合抽逃出資的形式程序法，若該犯罪行為并未對(duì)公司的合法權(quán)益造成其本質(zhì)性損害的，不宜認(rèn)定為抽逃出資。

在現(xiàn)有民事實(shí)踐中，對(duì)司法機(jī)關(guān)推行注冊(cè)資本實(shí)繳呂祖宮的公司，若將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的，則考慮有可能形成“資本三罪”，即民法第一百八條謊報(bào)注冊(cè)資本罪、民法第一百八條不實(shí)出資罪、抽逃出資罪。

【鄭克金謊報(bào)注冊(cè)資本案（2020）蘇0813刑初142號(hào)】2009年被告鄭克金從他人手中受讓東正公司，并擔(dān)任該公民事定代表人。后被告鄭克金決定將公司注冊(cè)資本分三期從1000萬元增加到12000萬元。2009年10月，被告鄭克金采取向他人借款4700萬元的方式取得驗(yàn)資報(bào)告，完成變更注冊(cè)登記，將東正公司實(shí)收資本由1000萬元變更為5900萬元。后被告鄭克金先后將東正公司賬戶內(nèi)的4700萬元增資款轉(zhuǎn)走用于歸還借款。2010年，被告鄭克金委托他人代辦驗(yàn)資手續(xù)，利用他人提供的金額累計(jì)2100萬元、4000萬元的現(xiàn)金繳款單等取得驗(yàn)資報(bào)告，完成變更注冊(cè)登記，將東正公司實(shí)收資本分別由5900萬元變更為8000萬元、由8000萬元變更為12000萬元。經(jīng)鑒定，被告鄭克金委托他人代辦驗(yàn)資的現(xiàn)金繳款單、銀行存款發(fā)生額、余額證明上章印文不一致。法院經(jīng)審理后，認(rèn)為被告鄭克金作為東正公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，在申請(qǐng)公司變更注冊(cè)登記過程中采取詐欺手段謊報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司注冊(cè)登記主管部門，取得公司注冊(cè)登記，謊報(bào)注冊(cè)資本金額非常大，其犯罪行為已形成謊報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。

【羅增壽不實(shí)出資案(2020)閩0902刑初325號(hào)】沙縣投資擔(dān)保有限公司于2005年注冊(cè)登記設(shè)立，注冊(cè)資本3000萬元，股東50名。被告羅增壽系該公民事定代表人、董事長，其個(gè)人出資1059萬元，持股比例35.3%。2010年8月，政府主管部門依照相關(guān)明確規(guī)定，要求該公司的注冊(cè)資本需達(dá)到6000萬元并變更為融資性擔(dān)保公司，才能繼續(xù)經(jīng)營貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)。被告羅增壽在未召開股東會(huì)的情況下，決定以個(gè)人名義增資3000萬元，驗(yàn)資通過后再將錢款轉(zhuǎn)走。后因工商行政主管部門對(duì)股東持股比例明確規(guī)定的限制，便決定被告羅增壽名下增資2955萬元，未達(dá)持股比例的15名股東每人增資3萬元。2010年12月，被告羅增壽對(duì)外借款1700萬元，并授意魏某、羅某將該公司自有資金1255萬元轉(zhuǎn)入其個(gè)人賬戶。上述錢款分別于2010年12月29日、12月30日轉(zhuǎn)入該公司賬戶用于驗(yàn)資。2011年1月4日驗(yàn)資后，被告羅增壽用驗(yàn)資款及公司自有資金歸還了全部借款。2011年1月11日，沙縣投資擔(dān)保有限公司變更為沙縣宏光融資擔(dān)保有限公司，注冊(cè)資本6000萬元，取得融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可。2013年至2017年，因該公司無法履行擔(dān)保貸款的連帶清償責(zé)任，造成福建沙縣農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司直接經(jīng)濟(jì)損失1230萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告羅增壽作為公司股東，違背公民事的明確規(guī)定，不實(shí)出資2955萬元，金額非常大，后果嚴(yán)重，其犯罪行為已構(gòu)成不實(shí)出資罪，判處有期徒刑二年,緩刑二年。

【董某某抽逃出資案(2019)浙0281刑初409號(hào)】2017年11月至12月期間，被告董某某擬注冊(cè)設(shè)立一家勞務(wù)派遣公司，該類公司推行資本實(shí)繳呂祖宮且最低注冊(cè)資本為人民幣200萬元，因缺乏資金用于驗(yàn)資，被告董某某從董某處借來人民幣200萬元用于驗(yàn)資。在取得驗(yàn)資報(bào)告后,被告董某某將公司賬戶內(nèi)的人民幣200萬元注冊(cè)資金抽出，并憑借該驗(yàn)資報(bào)告完成勞務(wù)派遣公司的注冊(cè)。2018年6月6日，被告董某某被余姚市市場(chǎng)監(jiān)督管理局工作人員查獲。經(jīng)法院審理認(rèn)為，被告董某某違背公民事的明確規(guī)定，在公司設(shè)立后又抽逃其出資，金額非常大，其犯罪行為已形成抽逃出資罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。

上述三個(gè)案件在犯罪行為類型上具備相對(duì)一致性，均屬于將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的犯罪行為，但在最終有罪上出現(xiàn)了明顯分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述犯罪行為雖然完成驗(yàn)資，但在驗(yàn)資后立即轉(zhuǎn)出，認(rèn)定為不實(shí)出資更為妥當(dāng)，即使在不推犯罪行為同時(shí)與謊報(bào)注冊(cè)資本犯罪行為存在競(jìng)合，按照從一重罪論處的原則，因而按照不實(shí)出資罪更為合適。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要通過真實(shí)的驗(yàn)資程序，在公司設(shè)立后抽逃出資的，應(yīng)當(dāng)按照抽逃出資罪有罪。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，“資本三罪”之間的法定刑設(shè)置存在不合理性，謊報(bào)注冊(cè)資本罪法定刑設(shè)置在三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處謊報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。不實(shí)出資罪和抽逃出資罪適用同一法定刑，即在五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處不實(shí)出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。對(duì)謊報(bào)注冊(cè)資本的處罰要輕于不實(shí)出資和抽逃出資。在公司設(shè)立后，注冊(cè)資本是真實(shí)驗(yàn)資的情況下，反倒比主辦人、股東通過偽造不實(shí)憑證謊報(bào)注冊(cè)資本的處罰更重。在上述【鄭克金謊報(bào)注冊(cè)資本案】中表現(xiàn)得極為明顯，鄭克金在注冊(cè)登記過程中使用了不實(shí)證明文件從而順利驗(yàn)資，相較于使用真實(shí)借款用于驗(yàn)資并返還，手段應(yīng)當(dāng)更為惡劣才是，但在量刑評(píng)價(jià)上卻相對(duì)較輕。因而，在現(xiàn)有的刑罰框架，如果出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的犯罪行為無法實(shí)現(xiàn)出罪，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮往罪輕的謊報(bào)注冊(cè)資本罪方向認(rèn)定，而非不實(shí)出資、抽逃出資罪。

三、抽逃出資罪的法益界定為公司注冊(cè)登記管理管理制度還是公司財(cái)產(chǎn)權(quán)？

抽逃出資罪明確規(guī)定于民法分則第三章第三節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪，其對(duì)應(yīng)的具體法益是國家對(duì)公司注冊(cè)登記的管理秩序。對(duì)司法機(jī)關(guān)推行注冊(cè)資本實(shí)繳呂祖宮的公司來說，只要其公司主辦人、股東存在抽逃出資的犯罪行為，在滿足追訴標(biāo)準(zhǔn)的前提下即應(yīng)對(duì)犯罪行為入監(jiān)。近來將抽逃出資罪的法益界定為公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)正在被更多人接受。我國公民事第35條、第91條明確規(guī)定股東或主辦人不得隨意抽逃出資或抽回股本。股東或主辦人的出資一旦繳納給公司，該財(cái)產(chǎn)即成為公司的財(cái)產(chǎn)。抽逃出資本質(zhì)上侵犯的是公司財(cái)產(chǎn)。股東、出資人一旦將出資交付于公司，即成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，股東即喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而享有因出資獲得的股權(quán)。所謂的出資本質(zhì)上是指公司財(cái)產(chǎn)，抽逃出資的準(zhǔn)確概念應(yīng)當(dāng)是侵犯公司財(cái)產(chǎn)。因而，對(duì)抽逃出資罪法益的不同界定，對(duì)理解把握抽逃出資罪的法律適用于會(huì)產(chǎn)生直接影響。

如果將抽逃出資理解為是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，那么抽逃出資的犯罪行為可能會(huì)與民法第二百七十二條挪用資金罪產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。如果主辦人、股東在公司設(shè)立后抽逃出資款，滿足利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人的程序法。考慮按照挪用資金罪認(rèn)定，可能存在以下兩個(gè)好處：第一，三個(gè)月的歸還免責(zé)期限。如果主辦人、股東抽逃出資款用于個(gè)人使用或者借貸給他人的，屬于短時(shí)間內(nèi)的資金拆借，對(duì)未超過三個(gè)月的犯罪行為，不宜認(rèn)定為犯罪犯罪行為。第二，公訴前退還減免期限。《民法修正案（十一）》增設(shè)了第三款從寬處罰明確規(guī)定，對(duì)挪用資金的，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪犯罪行為較輕的，可以減輕或者免除處罰。對(duì)抽逃出資的主辦人或股東，如果在提起公訴前，將應(yīng)當(dāng)實(shí)繳的注冊(cè)資金補(bǔ)足，也同樣可以起到減免刑罰的效果。但在抽逃出資罪的框架下，即使主辦人、股東對(duì)出資進(jìn)行一定程度的補(bǔ)足，但也難以達(dá)到罪輕的辯解效果。例如在【程建亮不實(shí)出資、抽逃出罪案(2021)新2826刑初15號(hào)】，法院認(rèn)為被告程建亮的犯罪行為已經(jīng)形成了抽逃出資罪的既遂，其后即使補(bǔ)足部分資金，亦不影響已經(jīng)既遂的犯罪犯罪行為形成，辯解理由不設(shè)立，本院不予采納。當(dāng)然，需要提醒注意的是，挪用資金若達(dá)到金額特別非常大，可以判處七年以上有期徒刑，如果主辦人、股東抽逃資金的金額達(dá)到特別非常大的量刑標(biāo)準(zhǔn)，那么要更加謹(jǐn)慎地判斷援引第二百七十二條第三款減免處罰的可能性和價(jià)值性。如果無法補(bǔ)足抽逃的資金或者抽逃資金的金額過大，那么還是在原有抽逃出資罪框架內(nèi)有罪量刑更為妥帖。

四、有效辯解要點(diǎn)總結(jié)

1. 前述掌控人可能難以滿足抽逃出資罪中的主辦人、股東的市場(chǎng)主體資格要求。盡管其本質(zhì)化說明可以將前述掌控人納入，但會(huì)導(dǎo)致本罪特殊市場(chǎng)主體程序法的如前所述，即具備股東身分的人來者監(jiān)，而不具備股東身分的前述掌控人反倒入監(jiān)。即使從身分犯嫌疑犯的視角，作為純粹身分犯的現(xiàn)行犯不形成犯罪犯罪行為，從屬于現(xiàn)行犯的嫌疑犯有罪，有悖于嫌疑犯queer原理之嫌。

2. 公民事已經(jīng)將“出資款項(xiàng)進(jìn)入公司賬戶驗(yàn)資后轉(zhuǎn)出”的犯罪行為不認(rèn)為形成公民事項(xiàng)下的抽逃出資犯罪行為，從民法謙抑性的視角出發(fā)，如果該犯罪行為未損害公司利益的前提下，更不宜作為犯罪犯罪行為處理。

3.“資本三罪”之間的法定刑設(shè)置存在著明顯不合理。對(duì)謊報(bào)注冊(cè)資本的處罰輕于不實(shí)出資和抽逃出資。在公司設(shè)立后，注冊(cè)資本是真實(shí)驗(yàn)資的情況下，反倒比主辦人、股東通過偽造不實(shí)憑證謊報(bào)注冊(cè)資本的處罰更重。在現(xiàn)有的刑罰框架下，當(dāng)出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的犯罪行為無法認(rèn)定為無罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮往罪輕的謊報(bào)注冊(cè)資本罪方向辯解。

4.在股東完成出資轉(zhuǎn)變?yōu)楣矩?cái)產(chǎn)之后，抽逃出資的犯罪行為本質(zhì)上并非違背公司資本管理管理制度，而是侵犯了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)。抽逃犯罪行為本身可能被認(rèn)定為挪用資金的犯罪行為，如果主辦人或股東對(duì)應(yīng)實(shí)繳注冊(cè)資本能夠予以補(bǔ)足的情況下，可以從挪用資金的視角考慮出罪及減免處罰。